El
Outsourcing en México.
En fechas recientes ha tomado
auge el tema del Outsourcing. El 9 de julio de 2009 fueron publicadas en el
Diario Oficial de la Federación varias reformas a la Ley del Instituto Mexicano
del Seguro Social (LIMSS), las cuales hacen referencia al Outsourcing. La
reforma al artículo 15–A de la LIMSS tiene como objetivo captar una mayor cantidad
de cuotas obrero–patronales; las reformas a la LIMSS trasladan la obligación
del pago de las cuotas obrero–patronales del patrón al beneficiario del
trabajo. Lo anterior, debido a la gran cantidad de empresas que utilizan
personal bajo el esquema de Outsourcing, y a la dificultad de fiscalizar a las
empresas de Outsourcing.
Aunque la mencionada reforma ha creado un intenso debate
sobre la regulación del Outsourcing, es obvio que la misma se inserta dentro
del marco del derecho de la seguridad social, ya que la LFT sigue guardando
silencio sobre el tema.
Los principios fundamentales del derecho
laboral mexicano
Los principios fundamentales
de la LFT, publicada en 1970, se contienen en el título primero de tal
ordenamiento bajo el nombre de "principios generales". De acuerdo con
la propia exposición de motivos de la LFT, "el título primero contiene los
principios y conceptos generales que deben servir de base a la interpretación y
aplicación de las normas de trabajo”. Tales principios son relevantes en la discusión
que nos ocupa por una razón fundamental: el Outsourcing no es un fenómeno que
esté regulado de forma explícita en la LFT, y, por tanto, debemos acudir a los
principios generales y a las interpretaciones de los jueces para colmar ese
vacío.
Cabe señalar que el
Outsourcing no sólo se ha tratado de implementar a partir de dispositivos de
naturaleza civil o mercantil, sino también a partir de figuras tales como las
sociedades cooperativas, reguladas por la Ley General de Sociedades
Cooperativas, u otras. De hecho, han surgido diversos despachos de asesoría
legal que se han especializado en la reestructuración legal de las empresas con
el fin de evadir las responsabilidades laborales a través de la implementación
de modelos de Outsourcing ilegales.
La Suprema Corte de Justicia
de la Nación aún no ha sentado un criterio contundente con respecto al fenómeno
del Outsourcing, y debido a que las tesis que se han pronunciado al respecto
provienen de Tribunales Colegiados de Circuito, la obligatoriedad de las mismas
es limitada.
El
Outsourcing no es sinónimo de intermediación.
La LFT no regula el
Outsourcing; sin embargo, sí regula el llamado fenómeno de intermediación. De
acuerdo con el artículo 12 de la LFT, "intermediario es la persona que
contrata o interviene en la contratación de otra u otras para que presten
servicios a un patrón". Los artículos 13, 14 y 15 del mismo ordenamiento
establecen los criterios a partir de los cuales debe regirse la operación de
los intermediarios.
Estos artículos, interpretados
de manera sistemática, arrojan dos hipótesis esenciales. En primer lugar, en el
caso de que el intermediario no tenga la solvencia suficiente para responder
ante las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores, el
beneficiario directo del trabajo será responsable solidario, esto es, será
responsable junto con el intermediario de que las obligaciones laborales
adquiridas con los trabajadores de este último sean cumplidas.
En segundo lugar, en el caso
de que el intermediario tenga la solvencia suficiente para responder ante las
obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores, éste será considerado
patrón. Bajo esta última hipótesis, el beneficiario directo del trabajo será
relevado de cualquier obligación por el patrón, quien con sus recursos propios
puede hacer frente a las obligaciones laborales que surjan con sus
trabajadores.
Atendiendo a lo anterior, la
pregunta es: si la Ley Federal del Trabajo no regula el Outsourcing y la
Suprema Corte de Justicia de la Nación no se ha pronunciado al respecto ¿Cómo
se han resuelto las cuestiones relativas al Outsourcing?
Una posible respuesta sería:
los jueces al hacer sus interpretaciones, han tenido en mente los principios
generales del derecho laboral mexicano, especialmente los siguientes: que el trabajo no es un artículo de comercio,
que los derechos laborales son
irrenunciables, y que la relación de
trabajo se establece a partir del vínculo de subordinación, entre otros.
Ante la falta de un referente
legal que regule el Outsourcing, las Juntas y los Tribunales Colegiados de
Circuito han tenido que asumir posturas que les permitan decidir sobre los
asuntos que se relacionan con tal fenómeno. Los problemas que se han presentado
se ha resuelto por medio de criterios jurisprudenciales.
Así, un despido
injustificado, se aplicaría una tesis aislada emitida en 2005 por el Noveno
Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito que señala lo
siguiente:
Si en un conflicto de trabajo
se alega despido injustificado y el patrón se excepciona manifestando que no
existe relación laboral con el trabajador, por existir un contrato de
naturaleza civil de suministro de personal, por virtud del cual una tercera
empresa suministra trabajadores al beneficiario a cambio de una determinada cantidad
por los servicios prestados, y aquélla lo libera de cualquier obligación de
carácter laboral en relación con el trabajador "suministrado", dicha
excepción resulta improcedente, porque los extremos en que se apoya
contravienen un principio esencial del derecho social contenido en el artículo
3o. de la legislación laboral, consistente en que "el trabajo no es
artículo de comercio", así como las demás disposiciones que garantizan los
derechos mínimos de los trabajadores contempladas en él, que son de orden
público y deben observarse por todos los individuos en la Federación, ya que,
por una parte, la empresa que suministra el personal a la beneficiaria no se
constituye en intermediario laboral en términos de los artículos 12 a 15 de la
Ley Federal del Trabajo, sino que en realidad utiliza el trabajo del personal
que contratan las empresas beneficiarias como materia prima y, por otra, al
relevar de todo compromiso laboral al verdadero patrón, pretende establecer
nuevos actores en la relación entre el capital y el trabajo, como serían los
"trabajadores suministrados" (que no gozan de todos los derechos que
los demás trabajadores tienen en la empresa beneficiaria), convirtiéndose en
patrones virtuales que por medio de contratos civiles se subrogan a los
patrones en sus obligaciones laborales, lo cual está prohibido tanto por el
apartado A del artículo 123 constitucional, como por su ley reglamentaria.
B. J. Zaragoza
